制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

      制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

      1.本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度。

      2.客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

      "制作"，是指生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等行为;"复制"，是指复印、拓印、翻印、翻拍、复写、复录、抄写等仿造行为;"出版"，是指编辑、印刷等行为;"贩卖"，是指发行、批发、零售、倒卖等行为;"传播"，是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等行为。

      本罪属选择性罪名。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的五种行为，分别是五种犯罪。行为人实施其中一种行为的，以该行为确定罪名;行为人同时实施其中几种行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名，如既制 作又贩卖、传播的，则只定制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不实行数罪并罚。

      3.犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。

      4.主观方面均出于故意，即明知是淫秽物品而进行制作、复制、出版、贩卖、传播，并且必须以牟利为目的。

行为人是否已经实际取得了利益，获利多少，并不影响本罪的成立，可作为量刑的情节加以考虑。

      司法机关在适用《刑法》第 363条第1款、第 366条规定处罚时，应当注意以下问题∶

      1.《刑法》对本罪规定了三个档次的量刑幅度。司法机关在适用本条规定处罚时，要注意区别不同情节，恰当量刑。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法出版物刑事案件解释》）第8条第2款的规定，以牟利为目的，实施《刑法》第 363条第1款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"情节严重";（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带250至500张（盒）以上，淫秽音碟、录音带500 至1000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册 500至1000副（册）以上，淫秽照片、画片 2500至 5000张以上的;（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带500至1000张（盒）以上，淫秽音碟、录音带1000至2000张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册1000至 2000副（册）以上，淫秽照片、画片5000至1万张以上的;（3）向他人传播淫秽物品达1000至 2000人次以上，或者组织播放淫秽影、像达50至100场次以上的;（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万至5万元以上的。

      2.以牟利为目的，实施《刑法》第363条第1款规定的行为，其数量（数额）达到《审理非法出版物刑事案件解释》第8条第2款规定的数量（数额）5倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

      3.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》【以下简称《办理淫秽电子信息刑事案件解

释（一）》】第2条的规定，实施第1条规定的行为，或者数额达到第1条第1款第1项至第6项规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第363条第1款规定的“情节严重” ；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。第5条第2款规定，实施第1款规定行为，数量或者数额达到前款第1项至第2项规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第363条第1款规定的“情节严重” ；达到规定标准25倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《办理淫秽电子信息刑事案件解释（一）》第6条同时规定了应当从重处罚的情形。

      4.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用《刑法》和《办理淫秽电子信息刑事案件解释（一）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的有关规定；对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时， 鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。