贪污罪

      第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
      受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
      与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
      第三百八十三条   对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚∶
      (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
      (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
      (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。
      犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。
      犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据 犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。
      第三百九十四条 国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的.依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
      《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》(2009 年 8月27日修正)
      全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款 规定的"其他依照法律从事公务的人员",解释如下∶
      村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的"其他依照法律从事公务的人员"∶
      (一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;
      (二)社会捐助公益事业款物的管理;
      (三)国有土地的经营和管理;
      (四)土地征收、征用补偿费用的管理;
      (五)代征、代缴税款;
      (六)有关计划生育、户籍、征兵工作;
      (七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
      村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条含污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
贪污罪的概念
      贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财物的行为。
      本罪在1979年《刑法》第155条和《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条中均有规定。1997年修订《刑法》时对犯罪主体、犯罪对象作了修改。2015年8月《刑法修正案(九)》对本罪的法定刑进行了修改,将原来不合时宜的量化数额标准改为概括性规定,增设了终身监禁。
贪污罪的构成要件
      1.本罪侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度。侵犯的对象是公共财产。
      关于"公共财产"的范围,《刑法》第91条明确规定是指以下财产∶
      (1)国有财产,(2)劳动群众集体所有的财产,(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。对在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。"国有财产",即国家所有的财产,包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体拥有的财产,以及国有公司、企业、国有事业单位在合资企业、股份制企业中的财产及其控股的公司的财产。以上公共财物和国有财物
的范围,必须严格依法认定,不能随意扩大或者缩小。
      2.客观方面表现为利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段,非法占有公共财物的行为。
      "利用职务上的便利",是指行为人利用本人职务范围内主管、支配、使用和具体负责经营、管理公共财物所形成的便利条件。利用职务便利,不等 于只能直接非法占有本人主管、经手或者使用的财物,如国家工作人员因公
出差后报销差旅费,属于职务行为。但其使用假票据乘机骗取、冒领非本人经管的公款,也是贪污行为。贪污的手段各种各样,但主要是侵吞、盗窃和,骗取公物占为己有。"侵吞",是指行为人利用职务上的便利,以涂改账目、
收入不记账等不露"痕迹"的手段,将自己依职务管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。"盗窃",是指行为人利用职务上的便利,以秘密窃取的方法,监守自资,将自己管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。"骗文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/2890.html
取",是指行为人利用职务上的便利,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法,将公共财物非法占为己有的行为。如工程项目负责人伪造工资表,冒领根本不存在的工人工资占为己有的行为。"其他手段",是指采取侵吞、窃取、骗
取以外的方法,将公共财物占为己有的行为。如以"挪用"的形式、"借用"的名义,或者谎称公共财物被骗、被抢,实际为自己占有的行为等情形。根据《刑法》第 394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。
      3.犯罪主体为特殊主体,即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体委托,管理、经营国有财产的人员。
      "国家工作人员"的范围,《刑法》第93条作了明确规定,包括∶
      (1)国家机关中从事公务的人员,指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。根据2002年12月28日第九届全国人大常委会第三十一次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,如银保监会、证监会等事业单位中从事公务的人员;或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,如在受卫生行政部门委托向餐饮业发放卫生许可证的卫生防疫站中从事公务的人员;或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,如合同制民警,视为国家机关工作人员。此外,在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,是依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的人员,根据 2018年12月29日修订的《公务员法》第2条的规定,属公务员范畴,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
      (2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
      (3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。"委派",即委任、派遣,其形式多种多样,既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推荐、批准,也可以是
事后的认可、同意、批准等。2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条规定∶"经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推
荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人 员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者
研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、 监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。国家出资企业中 的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东
委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。"但国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。 实践中,受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限 责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业中对国有资产负有 监管职责的人员,通常为董事长、董事、监事以及总经理等高级管理人员。
      根据有关法律规定,这些人员的产生有特定程序、不能直接由国有单位以任命方式决定。例如,依照《公司法》第113条的规定,股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。但是,在股份有限公司中参股、控股的国有单位对公司经理的产生仍可起到决定性的作用,"推荐""提名"就是国有单位行使人事权的表现。非经国有单位推荐或提名,有关人员也许就不可能受聘;即使受聘,也不可能具有代表国有单位监管国有资产的权力和职责。相反,若国有单位依权利推荐或提名,就意味着其是国有单位的人,就负有代表国有单位监管国有资产的使命,即使之后其受聘经过了由董事会决定的程序,也不能改变他是受国有单位委派从事公务的性质。换言之,司法实践中,不能仅因涉案人员的职务是经混合所有制单位的有关组织机构选举、聘任、决定,就简单地认定其不属于受委派从事公务的国家工作人员,不具备贪污罪的主体资格,而要看国有单位在其出任相关职务过程中是否行使了相应的人事决定权。此外,被"委派"的人员,在被"委派"以前,可以是国家工作人员,也可以不是国家工作人员,如工人、农民、待业人员等。不论被"委派"以前是什么身份,只要被上述国有单位委派到上述非国有单位、社会团体中从事公务,就是国家工作人员。
      (4)其他依照法律从事公务的人员。主要指依法履行职责的各级人民代表大会代表,被依法选出的在人民法院履行职务的人民陪审员以及履行特定手续被聘为特邀检察员的人员等。2009年8月 27日,全国人大常委会修正《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,以立法解释的形式,明确规定∶"村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的'其他依照法律从事公务的人员'∶(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的 管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征收、征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。"同时规定,村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物,构成犯罪的,适用《刑法》第 382条和第383条贪污罪的规定。该立法解释中"所说的'村民委员会等村基层组织人员',主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员"。
      《刑法》第93条所指的国家工作人员中,第(2)种、第(3)种、第(4)种人员均"以国家工作人员论",即为"准国家工作人员"。《刑法》第382条第2款规定的"受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员",主要是指以承包、租赁等方式,管理、经营国有公司、企业,或者其中的某个车间、工程队、门市部等,以承包人、租赁人的身份等,在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内,管理、经营国有财产的人员。这部分人在受委托,以承包、租赁等方式管理、经营国有财产前,可以是工人、农民或者从事其他职业或待业的人员。因此,这部分人侵吞、窃取、骗取承包、租赁企业的财产,构成贪污罪,非法占有的只能是"国有财物"。
      4.主观方面由故意构成,并且具有非法占有公共财物的目的。对受委托管理、经营国有财产的人员,其利用职务便利以各种手段非法占有单位财物,不要求必须明知是"国有财物"而占有才构成本罪。只要行为人知道其非法占有的是其管理、经营的单位的"公物",而不是自己或者其他个人的财产便构成本罪。
贪污罪的刑事责任
      司法机关在适用《刑法》第383条规定处罚时,应当注意以下几个问题∶
      1.准确把握本罪的数额和情节标准。《刑法修正案(九)》取消了原刑法条文中关于贪污罪、受贿罪的定罪量刑的数额标准,代之以"数额较大""数额巨大""数额特别巨大",以及"较重情节""严重情节""特别严重情节"。对此,最高人民法院、最高人民检察院根据全国人大常委会授权,在充分论证经济社会发展变化和案件实际情况的基础上,于2016年3月通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理贪污贿赂刑事案件解释》),对两罪的定罪量刑标准作出规定,将两罪"数额较大"的一般标准由 1997年《刑法》确定的5000元调整至3万元以上不满20万元,"数额巨大"的一般标准确定为20万元以上不满300万元,"数额特别巨大"的一般标准确定为300万元以上。同时规定,贪污"一万元以上不满三万元","十万元以上不满二十万元","一百五十万元以上不满三百万元",具有下列情形之一的,分别属于"较重情节""严重情节""特别严重情节"∶(1)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶 贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(2)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(3)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(4)赃款赃物用于非法活动的;(5)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(6)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
      2.准确把握本罪的法定从宽情节。根据本条第1款、第3款的规定,犯第1款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第1项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处 罚;有第2项、第3项规定情形的,可以从轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院 2009年3月印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第3条规定,犯罪分子依法不成立自首,但如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,可以酌情从轻处罚;(1)办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分,犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。犯罪分子如实交代犯罪事实,有下列情形之一的,一般应当从轻处罚∶(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实,犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。本意见第4条规定,贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的,在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。职务犯罪案件立案后,犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失,司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失,或者因客观原因减少的经济损失,不 予扣减,但可以作为酌情从轻处罚的情节。本意见的施行虽然早于《刑法修正案(九)》出台,但其第3条关于"如实交代犯罪事实的认定和处理"和 第4条"关于赃款赃物追缴等情形的处理"的规定,仍可作为解读本罪法定
趋轻情节中"如实供述自己罪行""积极退赃""避免、减少损害结果发生"的依据。
      3.准确适用财产刑。针对司法实践中对贪污贿赂犯罪财产刑适用标准不统一的问题,《办理贪污贿赂刑事案件解释》第 19条规定,对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处 10万元以上 50万元以下的
罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处 20万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处 50万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
      4.严格掌握适用死刑、终身监禁的条件。根据本条第1款、第4款的规定,犯第1款罪,有第 3项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。《刑法修正案(九)》增加终身监禁的 规定,是立法贯彻宽严相济政策的典范,既体现了慎用死刑的精神,也从法律层面封堵了官员的"赎身暗门"。《办理贪污贿赂刑事案件解释》严格遵循立法精神,在第4条第1款明确规定了可以判处死刑的条件,即犯罪数额特别巨大,同时要犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失。在第4条第2款规定了可以判处死刑缓期二年执行的条件,即符合可以判处死刑立即执行的情形,但具有自首,立功,如实供述自 己罪行、真诚悔罪、积极退赃,或者避免、减少损害结果的发生等情节。在第4条第3款规定了终身监禁的条件,即符合可以判处死刑立即执行的情形、根据犯罪情节等情况判处死刑立即执行过重,判处死刑缓期二年执行又偏轻的。值得注意的是,凡决定终身监禁的,人民法院应在第一审或第二审 作出死刑缓期二年执行裁判的同时一并作出终身监禁的决定,而不能等到死 缓执行期间届满再视情而定。终身监禁一经作出应无条件执行,不得减刑、假释。
      《刑法》第 383条和《办理贪污贿赂刑事案件解释》第4条第3款均规定,人民法院"根据犯罪情节等情况"对被告人决定终身监禁。此处的"犯罪情节等情况"是指由刑法规定的,体现行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,从而影响定罪和量刑的各种事实情况。首先,对反映被告人犯罪行为的社会危害性的情节进行判断,是否属于"贪污、受贿数额特别巨大,犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的"情形,确定是否达到判处死刑立即执行的条件;其次,对反映被告人主观恶性和人身危险性的情节进行判断,确定是否满足"不是必须立即执行"所要求的从宽条件;最后,综合行为人全部犯罪情节,将从严情节和从宽情节的价值相比较,进行准确的评价。实践中的案件存在"从刚达到判处死刑标准" 到"远超过判处死刑标准"的不同层次,从宽情节也存在不同层次,因而这个比较的过程是动态的,取决于具体贪污受贿犯罪之罪责的 质、量与相关宽宥情节价值的比较。具体影响量刑的因素除了犯罪数额外,还包括犯罪的手段、对当地或所在单位造成的恶劣影响、给国家和人民利益造成的损失情况等。比如,索贿在全部犯罪数额中占比较大的,通常说明犯罪人的主观恶性大,社会影响也更恶劣;犯罪的时间长、次数多,通常反映行为人法纪意识淡薄,具有更深的犯罪恶习;犯罪人是正常履职后受贿还是收受他人贿赂为他人谋取不正当利益也反映了犯罪分子对公平规则和自由竞争秩序的破坏程度不同。
      2015年11月1日开始施行的《最高人民法院关于中华人民共和国刑法修正案(九)时间效力问题的解释》第8条规定;"对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执 行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定 在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据 修正前《刑法》判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。"例如,2000年至 2013年,被告人白恩培利用担任青海省委书记、云南省委书记、全国人大环境与资源保护委员会副主任委员等职务上的便利,直接或通过其妻受贿2.46亿余元,人民法院适用修正后刑法的相关规定,对其以受贿罪判处死刑缓期二年执行,并决定终身监禁。①本案系我国适用终身监禁的第一案,之所以对白恩培适用终身监禁,除其受贿数额特别巨大外,还综合考虑了其以权谋私破坏当地经济发展和政治生态所造成的恶劣影响、给国家利益造成特别重大损失、贪财动机强烈等从重情节,如实供述罪行、主动交代司法机关尚未掌握的大部分事实、认罪悔罪、赃款赃物已全部追缴等从轻情节。白恩培的行为发生在《刑法修正案(九)》之前,按照修正前的《刑法》规定,应对其判处死刑立即执行,人民法院根据立法原意并综合考虑"从旧兼从轻"原则,适用了修正后《刑法》的规定,决定对其终身监禁。
      5.正确理解"个人贪污数额"。在共同贪污犯罪案件中,"个人贪污数额"应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额,不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯,应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度,并依照《刑法》第27条第2款的规定,从轻、减轻处罚或者免除处罚。
      6.根据 2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第1款,贪污用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物,构成犯罪的,依照《刑法》第382条、第383条的规定,以贪污罪定罪,从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定,依法严惩疫情防控贪污犯罪,国家工作人员、受委托管理国有财产的人员,利用职务便利,侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物,构成犯罪的,以贪污罪定罪处罚。
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