民法典详解 《民法典》详解 – 第三百八十八条：设立担保物权方式

      第三百八十八条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的 规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有 担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债 务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合 同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其 过错各自承担相应的民事责任。

条文要义

      本条是对设立担保物权方式的规定。与《物权法》第172条规定相 比，本条增加了担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能 的合同的新规则。

      担保物权分为约定担保物权和法定担保物权。法定担保物权如留置 权和优先权，依据法律的规定发生，不需订立担保合同。约定担保物权 的设立，则须订立担保合同，通过担保合同设立担保物权。本条规定， 设立担保物权，应当依本法和其他法律的规定订立担保合同。

      担保合同和主债权债务合同之间的关系是，被担保的债权债务合同 是主债权债务合同，担保合同是主债权债务合同的从合同。基于主债权 债务合同与担保合同的这种主从关系，主债权债务合同无效，担保合同 无效，但是法律另有规定的除外，例如国际贸易中见索即付、见单即付 的保证合同。

      担保合同被确认无效后，并非不发生任何效果，担保人就一律不承 担责任，而是根据造成担保合同无效后果中，债务人、担保人、债权人 各自的过错分担责任。债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其 过错的程度，各自承担相应的民事责任。

      本条规定的新规则是：设立担保物权的担保合同的外延，并不仅仅 包括抵押合同和质押合同，还包括其他具有担保功能的合同。这意味 着，担保合同还包括其他能够设立担保物权的合同。在非典型担保物权 中，优先权是法定担保物权，当然不必通过担保合同设立。民法典合同 编有规定的，如设立所有权保留的担保合同，属于抵押合同和质押合同 之外的其他担保合同。除此之外，民法典没有规定，但是其他法律或者 司法解释规定的担保物权，例如让与担保，设立这种担保物权的担保合 同，应当也属于这里规定的其他具有担保功能的合同，也是担保合同。 与此相关，在司法实践中存在的利用商品房买卖合同担保借贷债权的合 同，性质也属于让与担保，只是让与物权不是发生在担保物权设立之 前，而是在担保物权实现之时，因而属于后让与担保，最高人民法院司 法解释也承认其担保效力，这种具有担保功能的合同，也应当属于担保 合同。