第四百条 设立抵押权,当事人应当采用书面形式订立抵押合 同。抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数 额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量 等情况;(四)担保的范围。
条文要义
抵押权设立,是取得抵押权最常见的方式,即债权人与债务人或者 第三人通过抵押合同设定抵押权。基于法律行为取得的抵押权也叫做约 定抵押或意定抵押。抵押合同是要式行为,应当订立书面抵押合同。
抵押合同应当包括的内容为:(1)被担保债权的种类和数额; (2)债务人履行债务的期限;(3)抵押财产的名称、数量等情况; (4)担保的范围。抵押合同不完全具备上述内容的,可以补正。
本条关于抵押合同条款的上述规定,没有说明其主要条款。事实 上,任何合同都有主要条款。其中“被担保的主债权种类”和“抵押财 产”条款是抵押合同的主要条款。具备这两个主要条款,即使其他条款 不明确或者没有约定,抵押合同亦成立;不具备这两个主要条款,即使 其他条款都具备的,抵押合同也不能成立。
抵押合同的当事人是抵押权人和抵押人。取得抵押权的主体也就是 主债权人,是抵押权人。在自己的财产上设定抵押权而为自己或者他人 的债务提供担保的人,就是抵押人。债务人用自己的财产提供抵押的, 债务人就是抵押人;第三人以其财产为债权人提供抵押的,该抵押人也叫物上担保人或限物担保人。
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